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最近，騰訊對(duì)云南蟲(chóng)谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（以下簡(jiǎn)稱云南蟲(chóng)谷）的訴訟在理論和實(shí)踐中引起了熱烈的討論。
認(rèn)為，案件涉及短除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，平臺(tái)還應(yīng)采取更積極的管理、過(guò)濾、審查等控制措施，即平臺(tái)有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán)。
既有實(shí)踐
在云南蟲(chóng)谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。
這些案件的特點(diǎn)是，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過(guò)通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán)。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來(lái)消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過(guò)錯(cuò)無(wú)疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實(shí)踐正確識(shí)別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過(guò)錯(cuò)，并遵循了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本法律原則。
現(xiàn)有實(shí)踐考慮有效措施的可行性及其適用成本
當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時(shí)，必須考慮兩個(gè)主要問(wèn)題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無(wú)樹(shù)；二是相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適，否則收益大于損失。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計(jì)成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會(huì)隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會(huì)效益將立即歸零。
事實(shí)上，無(wú)論成本如何，投資無(wú)疑對(duì)特定的版權(quán)所有者有益，但也會(huì)降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)他人版權(quán)的能力，即所謂的社會(huì)效益為零。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個(gè)人利益與所有版權(quán)所有者保護(hù)的社會(huì)利益之間的平衡。
案件評(píng)價(jià)
涉案屬于云南蟲(chóng)谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時(shí)間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對(duì)短判斷與涉案作品實(shí)質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入。
但目前國(guó)內(nèi)各大網(wǎng)站都沒(méi)有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的，也要考慮其應(yīng)用造成的成本。
進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，原來(lái)集中式處理辦法正被分流式污水處理新辦法所代替。
在上世紀(jì)九十年代以前，德國(guó)農(nóng)村污水采取的是工業(yè)化集中式處理辦法，即將污水通過(guò)排水管道輸送到一個(gè)污水處理廠集中處理，但這樣做除了成本很高以外，還帶來(lái)污水處理之后的大量沉淀物和廢物對(duì)環(huán)境造成壓力、富含營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)的元素氮、磷、鉀持續(xù)不斷地流入排放水域，造成水域富營(yíng)養(yǎng)化和水生物、魚類因缺氧而衰亡以及水和營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)的自然循環(huán)過(guò)程被人工技術(shù)打斷等諸多弊端。
法律的適用絕不是機(jī)械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷應(yīng)該在法律的適用過(guò)程中占有一席之地。
如果每個(gè)人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無(wú)法掌握時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪些所有者的工作？
歐盟確實(shí)在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過(guò)濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費(fèi)。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實(shí)施類似的制度，這也是一個(gè)需要討論的問(wèn)題。
