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最近，騰訊對云南蟲谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競爭（以下簡稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實踐中引起了熱烈的討論。
認(rèn)為，案件涉及短除了實施通知-刪除規(guī)則外，平臺還應(yīng)采取更積極的管理、過濾、審查等控制措施，即平臺有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán)。
云南蟲谷案是我國對短平臺注重義務(wù)邊界的大膽探索，有必要從基本理論的角度檢查案件判決。
作者認(rèn)為，正在確定短當(dāng)平臺有義務(wù)對侵權(quán)行為采取有效措施時，應(yīng)考慮相關(guān)技術(shù)措施的可行性及其實施成本。
既有實踐
要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)過錯責(zé)任采取有效措施
在云南蟲谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。
這些案件的特點(diǎn)是，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán)。
除了涉及通知的侵權(quán)行為外，還有大量的侵權(quán)行為不在通知范圍內(nèi)。
當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能忽視這一點(diǎn)，因此有必要采取措施來和遏制侵權(quán)行為。
從這個角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的有效措施是通知-刪除規(guī)則的必要補(bǔ)充，在遏制侵權(quán)方面發(fā)揮了非常重要的作用。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過錯無疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實踐正確識別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯，并遵循了過錯責(zé)任的基本法律原則。
理論分析
現(xiàn)有實踐考慮有效措施的可行性及其適用成本
正如上述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要采取有效措施，這是對通知-刪除規(guī)則的有益補(bǔ)充。
有效措施的角色決定了其應(yīng)用具有以下兩個特點(diǎn)：，不同于云南昆蟲谷案的觀點(diǎn)，有效措施針對現(xiàn)有侵權(quán)；第二，有效措施不是明顯的侵權(quán)，即紅旗標(biāo)準(zhǔn)不是有效措施的對象。
，有效措施的適用對象不易。
即使是現(xiàn)有的侵權(quán)行為，仍然需要技術(shù)手段的干預(yù)，甚至需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商投入一定的成本來和清除。
因此，當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時，必須考慮兩個主要問題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無樹；二是相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，否則收益大于損失。
相關(guān)技術(shù)是否成熟是一個事實問題，可以通過對行業(yè)相關(guān)技術(shù)的研究得出正確的結(jié)論。
相關(guān)技術(shù)的實施成本是否合適，對該問題的判斷相對復(fù)雜，應(yīng)納入價值判斷的范疇。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會效益將立即歸零。
事實上，無論成本如何，投資無疑對特定的版權(quán)所有者有益，但也會降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)他人版權(quán)的能力，即所謂的社會效益為零。
因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個人利益與所有版權(quán)所有者保護(hù)的社會利益之間的平衡。
在現(xiàn)有的實踐中，承認(rèn)持續(xù)時間+標(biāo)題檢索技術(shù)可用于和消除現(xiàn)有侵權(quán)。
過去，涉案往往是長，而不是云南蟲谷短，由于普通用戶基本上沒有創(chuàng)作長作品的能力，持續(xù)時間較長，與標(biāo)題匹配的很可能是侵權(quán)權(quán)利人的。
“時長+標(biāo)題檢索技術(shù)在技術(shù)上完全可行，成本相對較低，因此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)采取這些有效措施。
類似邏輯是否適用于云南蟲谷案，已成為本文討論的核心問題。
案件評價
對有效措施的可行性及其適用成本缺乏考慮
涉案屬于云南蟲谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對短判斷與涉案作品實質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
即使這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的，也要考慮其應(yīng)用造成的成本。
特別要考慮的是，云南蟲谷案認(rèn)為，有效措施不僅適用于現(xiàn)有侵權(quán)，還適用于可能的侵權(quán)。
從法律上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對現(xiàn)有侵權(quán)或可能的侵權(quán)采取有效措施都有適用的法律依據(jù)。
現(xiàn)今世界上5MW的風(fēng)力發(fā)電機(jī)的葉片長61.5米，單片葉片的重量接近18t，旋轉(zhuǎn)直徑可達(dá)126.3米。
葉片也是風(fēng)機(jī)中成本的部件，雖然它的重量不到風(fēng)機(jī)重量的15％。
PeterJamieson認(rèn)為風(fēng)葉成本約占風(fēng)電成本的1％。
風(fēng)葉類似于葉片，要求提高提升比（Lift－to－dragratio），并且其提升特性不易受葉片表面污染和粗糙度影響。
從結(jié)構(gòu)考慮要求葉片有較厚的葉型。
葉片要經(jīng)受2年應(yīng)用，以受風(fēng)力造成的疲勞次數(shù)達(dá)1（也有以5萬次作標(biāo)準(zhǔn)）。
然而，法律的適用絕不是機(jī)械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r值判斷應(yīng)該在法律的適用過程中占有一席之地。
如果每個人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法掌握時，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪些所有者的工作？
民事主體的平等性決定了其財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù)，在受保護(hù)的問題上沒有優(yōu)先級。
其他人認(rèn)為保護(hù)權(quán)利持有人的預(yù)警信所涉及的作品，但在一般的預(yù)警情況下，誰的作品不會損害平等保護(hù)原則？
結(jié)語
云南蟲谷案的意義在于依法引導(dǎo)理論和實踐短在這個過程中，尊重事實和邏輯是解決版權(quán)問題的關(guān)鍵。
YouTube的Content I權(quán)確實可以在一定程度上解決，但這一措施的采取需要版權(quán)所有者的合作，類似的合作基礎(chǔ)在并不存在。
歐盟確實在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費(fèi)。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實施類似的制度，這也是一個需要討論的問題。
文/陳紹玲
