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最近，騰訊對(duì)云南蟲谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（以下簡(jiǎn)稱云南蟲谷）的訴訟在理論和實(shí)踐中引起了熱烈的討論。
認(rèn)為，案件涉及短除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，平臺(tái)還應(yīng)采取更積極的管理、過濾、審查等控制措施，即平臺(tái)有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán)。
云南蟲谷案是我國對(duì)短平臺(tái)注重義務(wù)邊界的大膽探索，有必要從基本理論的角度檢查案件判決。
作者認(rèn)為，正在確定短當(dāng)平臺(tái)有義務(wù)對(duì)侵權(quán)行為采取有效措施時(shí)，應(yīng)考慮相關(guān)技術(shù)措施的可行性及其實(shí)施成本。
既有實(shí)踐
要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任采取有效措施
在云南蟲谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。
這些案件的特點(diǎn)是，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán)。
除了涉及通知的侵權(quán)行為外，還有大量的侵權(quán)行為不在通知范圍內(nèi)。
當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能忽視這一點(diǎn)，因此有必要采取措施來和遏制侵權(quán)行為。
從這個(gè)角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的有效措施是通知-刪除規(guī)則的必要補(bǔ)充，在遏制侵權(quán)方面發(fā)揮了非常重要的作用。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過錯(cuò)無疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實(shí)踐正確識(shí)別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯(cuò)，并遵循了過錯(cuò)責(zé)任的基本法律原則。
理論分析
現(xiàn)有實(shí)踐考慮有效措施的可行性及其適用成本
正如上述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要采取有效措施，這是對(duì)通知-刪除規(guī)則的有益補(bǔ)充。
有效措施的角色決定了其應(yīng)用具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：，不同于云南昆蟲谷案的觀點(diǎn)，有效措施針對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)；第二，有效措施不是明顯的侵權(quán)，即紅旗標(biāo)準(zhǔn)不是有效措施的對(duì)象。
，有效措施的適用對(duì)象不易。
即使是現(xiàn)有的侵權(quán)行為，仍然需要技術(shù)手段的干預(yù)，甚至需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商投入一定的成本來和清除。
因此，當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時(shí)，必須考慮兩個(gè)主要問題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無樹；二是相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適，否則收益大于損失。
相關(guān)技術(shù)是否成熟是一個(gè)事實(shí)問題，可以通過對(duì)行業(yè)相關(guān)技術(shù)的研究得出正確的結(jié)論。
相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適，對(duì)該問題的判斷相對(duì)復(fù)雜，應(yīng)納入價(jià)值判斷的范疇。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計(jì)成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會(huì)隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會(huì)效益將立即歸零。
事實(shí)上，無論成本如何，投資無疑對(duì)特定的版權(quán)所有者有益，但也會(huì)降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)他人版權(quán)的能力，即所謂的社會(huì)效益為零。
因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個(gè)人利益與所有版權(quán)所有者保護(hù)的社會(huì)利益之間的平衡。
在現(xiàn)有的實(shí)踐中，承認(rèn)持續(xù)時(shí)間+標(biāo)題檢索技術(shù)可用于和消除現(xiàn)有侵權(quán)。
過去，涉案往往是長，而不是云南蟲谷短，由于普通用戶基本上沒有創(chuàng)作長作品的能力，持續(xù)時(shí)間較長，與標(biāo)題匹配的很可能是侵權(quán)權(quán)利人的。
“時(shí)長+標(biāo)題檢索技術(shù)在技術(shù)上完全可行，成本相對(duì)較低，因此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)采取這些有效措施。
類似邏輯是否適用于云南蟲谷案，已成為本文討論的核心問題。
案件評(píng)價(jià)
對(duì)有效措施的可行性及其適用成本缺乏考慮
涉案屬于云南蟲谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時(shí)間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對(duì)短判斷與涉案作品實(shí)質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入。
但目前國內(nèi)各大網(wǎng)站都沒有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
即使這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的，也要考慮其應(yīng)用造成的成本。
特別要考慮的是，云南蟲谷案認(rèn)為，有效措施不僅適用于現(xiàn)有侵權(quán)，還適用于可能的侵權(quán)。
從法律上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)或可能的侵權(quán)采取有效措施都有適用的法律依據(jù)。
我們先來了解一下什么是軟化水在日常生活中，我們經(jīng)常見到水壺用久后內(nèi)壁會(huì)有水垢生成。
這是什么原因呢？原來在我們?nèi)∮玫乃泻胁簧贌o機(jī)鹽類物質(zhì)，如鈣、鎂鹽等。
這些鹽在常溫下的水中肉眼無法發(fā)現(xiàn)，一旦它們加溫煮沸，便有不少鈣、鎂鹽以碳酸鹽形成沉淀出來，它們緊貼壺壁就形成水垢。
我們通常把水中鈣、鎂離子的含量用硬度這個(gè)指標(biāo)來表示。
硬度1度相當(dāng)于每升水中含有1毫克氧化鈣。
低于8度的水稱為軟水，高于17度的稱為硬水，介于8～17度之間的稱為中度硬水。
然而，法律的適用絕不是機(jī)械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷應(yīng)該在法律的適用過程中占有一席之地。
如果每個(gè)人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法掌握時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪些所有者的工作？
民事主體的平等性決定了其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù)，在受保護(hù)的問題上沒有優(yōu)先級(jí)。
其他人認(rèn)為保護(hù)權(quán)利持有人的預(yù)警信所涉及的作品，但在一般的預(yù)警情況下，誰的作品不會(huì)損害平等保護(hù)原則？
結(jié)語
云南蟲谷案的意義在于依法引導(dǎo)理論和實(shí)踐短在這個(gè)過程中，尊重事實(shí)和邏輯是解決版權(quán)問題的關(guān)鍵。
YouTube的Content I權(quán)確實(shí)可以在一定程度上解決，但這一措施的采取需要版權(quán)所有者的合作，類似的合作基礎(chǔ)在并不存在。
歐盟確實(shí)在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費(fèi)。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實(shí)施類似的制度，這也是一個(gè)需要討論的問題。
文/陳紹玲
