騰博國際 | 紅籌架構(gòu)投融資之KYC與文件備案

前言

開曼群島已經(jīng)成為中國境內(nèi)企業(yè)搭建紅籌架構(gòu)進(jìn)行美元融資及境外上市時設(shè)立融資平臺的shouxuan之地。在該架構(gòu)下，集團公司的主要業(yè)務(wù)運營主體及主要資產(chǎn)都位于中國境內(nèi)，作為集團公司融資平臺的開曼公司并無實際業(yè)務(wù)運營，但各方權(quán)益均通過在開曼公司持有股份或其他權(quán)證的方式予以體現(xiàn)。開曼公司受開曼群島公司法（Cayman Islands Companies Act）（“《開曼公司法》”）及其他開曼群島相關(guān)法律（與《開曼公司法》合稱“開曼法”）規(guī)制，其對公司管理和維護的規(guī)定承襲了英美法的傳統(tǒng)，且伴隨著日益趨嚴(yán)的國際金融監(jiān)管趨勢亦呈現(xiàn)出更重視風(fēng)險管理與金融安全的特征，與中國境內(nèi)的法律法規(guī)存在諸多差異。了解開曼法在搭建紅籌架構(gòu)的中國境內(nèi)企業(yè)投融資中的應(yīng)用，有助于幫助中國境內(nèi)企業(yè)在“走出去”的過程中規(guī)避來自陌生法域的法律風(fēng)險，掃清投融資過程中不必要的障礙。

本文簡要梳理了開曼法針對開曼公司股東的KYC（定義見下文）要求及開曼公司文件備案的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合實操經(jīng)驗對需要重點關(guān)注的內(nèi)容進(jìn)行整理提示。

一、成為開曼公司股東的KYC要求

1. KYC的基本涵義

KYC，全稱Know-Your-Customer，字面意思為“了解你的客戶”，其實質(zhì)為對客戶信息的一種盡職調(diào)查。KYC的理念源于巴塞爾銀行監(jiān)管委員會[1]（“巴塞爾委員會”）1988年發(fā)布的《關(guān)于防止犯罪分子利用銀行系統(tǒng)洗錢的聲明》（Prevention Of Criminal Use Of The Banking System For The Purpose Of Money-Laundering）[2]，該聲明將“客戶識別”（Customer Identification）作為一項金融機構(gòu)的從業(yè)原則提出，明確金融機構(gòu)在提供服務(wù)時應(yīng)當(dāng)對客戶信息和用戶畫像進(jìn)行采集和識別，以確認(rèn)客戶身份、賬戶所有權(quán)歸屬等相關(guān)安全監(jiān)管信息，以此防范金融體系被洗錢等犯罪行為利用。

1997年，巴塞爾委員會又發(fā)布了《有效銀行監(jiān)管的核心原則》（Core Principles for Effective Banking Supervision）[3]，其中第15條指出：“銀行監(jiān)管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，其中包括嚴(yán)格的‘了解你的客戶’（Know Your Customer）的規(guī)定，以促進(jìn)金融部門形成較高的職業(yè)道德與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并防止銀行有意或無意地被罪犯所利用?！?/p>

此后，巴塞爾委員會分別于2001年和2004年發(fā)布《銀行對客戶的盡職調(diào)查》（Customer Due Diligence For Banks）、《KYC一體化風(fēng)險管理》（Consolidated KYC Risk Management）等文件，進(jìn)一步細(xì)化了金融機構(gòu)KYC流程的要素與標(biāo)準(zhǔn)，以“風(fēng)險管理”為核心目標(biāo)，呼吁各國監(jiān)管部門、金融機構(gòu)都制定符合本國國情的KYC標(biāo)準(zhǔn)與KYC風(fēng)險管理框架。

如今，KYC已經(jīng)成為反洗錢領(lǐng)域的基本制度和金融機構(gòu)與客戶建立關(guān)系的基本要求，世界上大多數(shù)國家都在金融監(jiān)管領(lǐng)域有對KYC的明確授權(quán)和安排。

2. KYC在開曼法中的規(guī)定

根據(jù)開曼群島《犯罪所得法》（Proceeds of Crime Law（2020 Revision））第5（2）（a）條，開曼群島全面負(fù)責(zé)反洗錢和打擊恐怖主義政策的理事機構(gòu)為反洗錢指導(dǎo)小組（The Anti-Money Laundering Steering Group），它同時還負(fù)責(zé)金融監(jiān)管局的一般管理，促進(jìn)監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)之間的有效合作，以及監(jiān)測與海外金融情報單位的互動和合作等。公司注冊處（The Registrar of Companies）負(fù)責(zé)監(jiān)督有可能被濫用于資助恐怖主義的非營利組織；此外，作為自我監(jiān)管機構(gòu)，開曼群島專業(yè)會計師協(xié)會（The Cayman Islands Institute of Professional Accountants）和開曼群島法律從業(yè)者協(xié)會（The Cayman Islands Legal Practitioners’ Association）已被指定為律師和會計師的反洗錢/打擊恐怖主義監(jiān)督機構(gòu)。[4]

開曼法對開展金融業(yè)務(wù)的KYC要求主要體現(xiàn)在開曼群島反洗錢法（Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations（2023 Revision））[5]（“《開曼反洗錢法》”）關(guān)于客戶盡職調(diào)查的規(guī)定中。

具體而言，《開曼反洗錢法》下共規(guī)定了三種客戶盡職調(diào)查，分別為CDD[6]（Customer Due Diligence）普通客戶盡職審查，SDD[7]（Simplified Customer Due Diligence）簡化客戶盡職審查，以及EDD[8]（Enhanced Customer Due Diligence）增強客戶盡職審查。三種客戶盡職調(diào)查以反洗錢和資助恐怖主義的風(fēng)險級別為標(biāo)準(zhǔn)劃分。所有在開曼開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)的人員均需依《開曼反洗錢法》第8條的規(guī)定對業(yè)務(wù)客戶進(jìn)行“風(fēng)險評估”（Assessment of Risk），評估的維度包括其客戶居住或經(jīng)營的國家或地理區(qū)域、產(chǎn)品和服務(wù)、交付渠道等，經(jīng)評估風(fēng)險較高的領(lǐng)域需采用EDD，風(fēng)險較低的領(lǐng)域采用SDD。

在私募股權(quán)投融資領(lǐng)域，對擬登記為開曼公司股東的投資人進(jìn)行的KYC程序通常指的是CDD。根據(jù)其規(guī)定，開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)的人員應(yīng)在以下情況下采取普通客戶盡職調(diào)查措施：（a）建立業(yè)務(wù)關(guān)系；（b）進(jìn)行價值超過一萬美元的一次性交易，包括在單一業(yè)務(wù)中進(jìn)行的交易，或在似乎有聯(lián)系的較小價值的若干業(yè)務(wù)中進(jìn)行的交易；（c）進(jìn)行電匯的一次性交易;（d）存在洗錢或資助恐怖主義的嫌疑；（e）對此前獲得的客戶的身份數(shù)據(jù)信息的真實性或適當(dāng)性存在疑問。除此之外，虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者也應(yīng)就其進(jìn)行的每項一次性交易采取客戶盡職調(diào)查措施。[9]

《開曼反洗錢法》第12條詳細(xì)規(guī)定了開展客戶盡調(diào)的方向，包括識別客戶、核實客戶業(yè)務(wù)授權(quán)以及定位實控人等。針對法人或其他法律安排下的客戶，第12條第（2）項具體規(guī)定了客戶身份信息的識別范圍，包括（i）名稱、法律形式和存在證明；（ii）章程文件，以及令人滿意的高管身份證明；及（iii）注冊辦事處的地址，或者主要營業(yè)地。[10]該條規(guī)定也對應(yīng)了下文中提到的實踐中常見的對投資人客戶的KYC材料要求。

3. 常見的開曼公司股東KYC要求

開曼公司發(fā)生融資時，投資人向開曼公司支付增資款以認(rèn)購開曼公司股份，從而構(gòu)成與開曼公司之間的金融業(yè)務(wù)關(guān)系。因此，在登記為開曼公司的正式股東之前，開曼注冊代理（“開曼代理”）普遍要求投資人提供可以證明其身份及地址信息的相關(guān)文件，以完成對開曼公司新股東的盡調(diào)程序。

實踐中，若投資人投資后的持股不超過10%，通常直接要求投資人提供其身份證明及地址證明兩類KYC材料，自然人和法人的相關(guān)證明材料略有不同；若投資后持股超過10%，則投資人將構(gòu)成《開曼反洗錢法》下的“實益人”（Beneficial Owner），對這類投資人需繼續(xù)穿透追溯至最終受益人，若最終受益人間接持股超過10%，則也需要提供KYC材料。

通常情況下，自然人需提供：

（1）經(jīng)核證[11]的身份證明材料，如有效的護照、有效的身份證等任意一份。該證件用以證明該自然人確為本人，因此需要為能顯示自然人照片的證件。

（2）經(jīng)核證的地址證明材料，如在交易近三個月內(nèi)顯示該自然人的名字和地址的公用事業(yè)繳費單（水電煤、物業(yè)等）、駕照、銀行結(jié)單、信用卡對賬單等任意一份。該材料用于確證該自然人近期的地址信息，因此除非特殊情況，中華人民共和國居民身份證通常不能用作地址證明。

通常情況下，法人需提供：

（1）經(jīng)核證的身份證明文件，如中國境內(nèi)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，香港公司可以提供商業(yè)登記證的核證文件。

（2）經(jīng)核證的地址證明文件，如公司章程。在該項下，如為在開曼群島注冊成立的有限合伙，可以使用注冊文件中的Statement By The General Partner For Registration As An Exempted Limited Partnership作為地址證明材料[12]。

根據(jù)2023年《開曼反洗錢法》最新的盡調(diào)要求，投資人也應(yīng)提供經(jīng)核證的成員名冊及董事名冊用以證明高管身份，但在實踐中，出于公司保密等特殊原因可申請豁免提供該材料。實操中材料要求的尺度會因證明用途及代理公司的不同而有所差別，最終材料的提交尺度應(yīng)以有zizhi的代理公司的具體要求及確認(rèn)為準(zhǔn)。

KYC材料的準(zhǔn)備和收集雖然算不上復(fù)雜，但有時可能會因為一些突發(fā)狀況而需要些時間。因此建議在交易確定后盡早開始協(xié)調(diào)投資人進(jìn)行準(zhǔn)備，公司應(yīng)與負(fù)責(zé)變更登記的開曼代理溝通明確其對KYC材料的具體要求，包括文件的核證要求、不同類型文件的證明目的等，并且在收集到KYC材料后盡早請開曼代理確認(rèn)KYC材料和核證文件的有效性，避免因KYC材料而影響登記進(jìn)度。

二、開曼法中公司章程和決議的備案要求

1. 章程大綱與章程條款

公司章程（Memorandum and Articles of Association）是開曼公司的組織章程文件，公司在完成注冊時即會收到首份公司章程，此后章程會在公司每次融資時因事項變動（如股本重新劃分）發(fā)生修訂。

在開曼群島這樣的英國法法域內(nèi)，傳統(tǒng)的“章程組織文件”都分為章程大綱（Memorandum of Association）與章程細(xì)則（Articles of Association）兩部分。根據(jù)《開曼公司法》規(guī)定，章程大綱應(yīng)包括公司名稱、公司地址[13]，可以包括公司經(jīng)營目標(biāo)[14]，以股份劃分公司資本的公司（Companies Limited by Shares）應(yīng)列明授權(quán)股本以及聲明其成員的責(zé)任是有限的[15]；章程細(xì)則主要用于規(guī)定公司內(nèi)部管理事項，《開曼公司法》在附表中給出了公司可參考使用的默認(rèn)模版，所有開曼公司可以采納《開曼公司法》附表的全部或任何規(guī)定作為公司章程細(xì)則內(nèi)容，針對未登記章程細(xì)則的公司，附表中給出的細(xì)則將在適用范圍內(nèi)被作為公司的章程細(xì)則內(nèi)容適用[16]。

2. 公司章程和決議備案的相關(guān)規(guī)定

在公司首次注冊時，《開曼公司法》第20條規(guī)定了以股份劃分公司資本的公司“可以”隨章程大綱同步備案公司的章程細(xì)則，而擔(dān)保有限公司（Companies Limited by Guarantee）或者無限責(zé)任公司（Unlimited Companies）則“必須”同時備案章程細(xì)則。[17]

“There may, in the case of a company limited by shares, and there shall, in the case of a company limited by guarantee or unlimited, be registered with the memorandum, articles of association signed by the subscribers to the memorandum and prescribing regulations for the company.”

鑒于紅籌架構(gòu)下大多數(shù)作為融資平臺的開曼公司都以股份劃分公司資本且不存在實際業(yè)務(wù)運營，通常完成公司設(shè)立時首次備案的章程都會包括列示了公司名稱、地址、股本等信息的章程大綱，以及《開曼公司法》提供的章程細(xì)則模版作為默認(rèn)組織管理章程。

融資過程中，公司會因增資擴股等改變注冊時的股本結(jié)構(gòu)，或因與投資人之間的商業(yè)安排修訂章程中的公司治理條款，這些情況下都涉及到公司通過“特殊決議”（Special Resolution）修訂公司章程[18]。

《開曼公司法》第62條規(guī)定特殊決議需于通過后十五（15）日內(nèi)提交注冊處備案：

“A copy of any special resolution passed by any company under this Law shall be forwarded within fifteen days to the Registrar and shall be recorded by that person.”

《開曼公司法》第45條規(guī)定以股份劃分資本的公司如有增資或增加成員的變動，均需在相關(guān)決議通過的三十（30）日內(nèi)提交登記處備案，否則每延遲提交備案一日對公司罰款10開曼元，約合12.2美元。[19]

“Where a company has a capital divided into shares, whether such shares have or have not been converted into stock, notice of any increase in such capital beyond the registered capital, and where a company has not a capital divided into shares, notice of any increase in the number of members beyond the registered number shall be given to the Registrar, in the case of an increase of capital, within thirty days from the date of the passing of the resolution by which such increase has been authorised; and, in the case of an increase of members, within thirty days from the time at which such increase of members has been resolved on or has taken place; and the Registrar shall forthwith record the amount of such increase of capital or members.”

也就是說，公司融資過程中涉及章程備案的時間期限有兩條，一是通過特殊決議，備案期限十五（15）日，無罰金規(guī)定；二是涉及增資和新增股東事宜，備案期限三十（30）日，如逾期需支付罰金。在公司增資的情況下通過特殊決議修改章程股本是常規(guī)操作，因此融資中這兩項備案往往是交叉同步進(jìn)行的。實踐中，備案基本由開曼代理負(fù)責(zé)處理，開曼代理通常按照最短的十五（15）日期限提示公司盡早于融資相關(guān)決議簽署后進(jìn)行章程備案和決議提交。如超過備案期限，公司將面臨每超過一日10開曼元的罰金，罰金最終會以美元形式繳納[20]，根據(jù)注冊處在實操中的規(guī)定，上限為610美元。

三、開曼法中對董事名冊與成員名冊的要求

1. 董事名冊（Register of Directors）

根據(jù)《開曼公司法》第55條，公司的董事名冊存檔于其注冊登記處，在首次任命公司的任何董事或高管后的六十（60）日內(nèi)需向注冊處提交登記冊副本；如董事或高管個人信息發(fā)生變更，需于三十（30）日內(nèi)向注冊處備案。[21]

“Every company shall keep at its registered office a register containing the names and addresses of its directors, including alternate directors, and officers, and shall —

(a) send a copy of such register to the Registrar within sixty days of the first appointment of any director or officer of the company; and

(b) notify the Registrar of any change in such directors or officers including a change of the name of such directors or officers, within thirty days of any such change.”

違反該55條下的備案規(guī)定，公司將面臨最多500開曼元的罰款，約合610美元。[22]

“A company that breaches the provisions of section 55 shall incur a penalty of five hundred dollars.”（Art 56 (1)）

2. 成員名冊（Register of Members）

根據(jù)《開曼公司法》第40條，公司需以書面形式保存其成員的登記冊?！俺蓡T”（Member）在開曼法的語境下指任何簽署公司章程大綱并依法被列入成員登記冊上的人[23]。需要注意的是，由于《開曼公司法》下不僅有股份有限公司，還有擔(dān)保有限公司（多用于非營利）等其他不以股份劃分公司權(quán)益的公司類型，因此開曼法下的“成員”和“股東”并不能直接劃等號。僅針對紅籌架構(gòu)下股份有限的開曼公司而言，其成員登記冊通?？梢岳斫鉃楣痉ㄒ饬x上的股東名冊。由于開曼群島要求公司首任股東于注冊時到現(xiàn)場簽署章程，實踐中為實現(xiàn)投融資目的而在開曼群島設(shè)立公司的境內(nèi)公司通常不具備現(xiàn)場辦理的條件，而會委托開曼代理完成。在這一過程中，開曼代理經(jīng)常會以代持一股的方式實現(xiàn)首次注冊的實地簽署，并于注冊日將代持股zhuanrang給實際股東，因此，開曼公司的成員名冊上登記的第一個成員往往并非公司的真實股東，而是協(xié)助其進(jìn)行注冊的開曼代理。

《開曼公司法》未要求公司向公司注冊處提交具體的成員名單，因此，成員名冊不在公司需備案文件的范圍內(nèi)。但開曼群島公司注冊處設(shè)置有查冊，注冊代理有權(quán)查詢公司部分信息，包括公司注冊日期、編號、注冊代理、地址、股本等。

四、結(jié)語

紅籌架構(gòu)下企業(yè)融資與開曼法的互動越來越成為一種常態(tài)，KYC和章程等文件的備案亦是完成交易必不可少的一環(huán)，如有疏漏可能影響融資完成和企業(yè)的經(jīng)濟利益。本文謹(jǐn)對開曼法在紅籌架構(gòu)企業(yè)投融資過程中較為典型的場景進(jìn)行梳理分享，供相關(guān)主體參考。在實操中，建議與相關(guān)代理機構(gòu)保持良好有效的溝通，以規(guī)避潛在風(fēng)險，確保交易順利完成。

以上根據(jù)騰博國際黃經(jīng)理實際辦理經(jīng)驗撰寫，詳情可點主頁私信咨詢。

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